Juridictionnaire

mandant, ante / mandat / mandataire / procuration

1. Le mandat est un contrat unilatéral par lequel une personne, le mandant, la mandante, donne à une autre, le ou la mandataire, le pouvoir de la représenter pour accomplir des actes juridiques. Pour cette raison, on appelle aussi cette entente de représentation contrat de mandat ou convention 1 et 2 de mandat. Dans un lien contractuel, il réunit ces deux personnes : la première donne le mandat, la deuxième le reçoit. Il confère au mandataire pouvoir et mission d’agir au nom ou pour le compte du mandant dans certaines affaires.

   Dès acceptation du mandat, le mandataire est tenu contractuellement d’agir pour le mandant, condition essentielle à la formation du mandat. Devenir mandataire. Constitution de mandataire, se constituer mandataire. Agir comme mandataire, en qualité de mandataire.

   La mission du mandataire, ses pouvoirs et ses devoirs, autrement ait ses attributions, sont portés dans le mandat.

   L’objet du mandat vise l’accomplissement, non de travaux ou de projets comme dans le cas du contrat de travail ou du contrat de louage de services, mais d’actes juridiques, exclusion étant faite des actes personnels tels tester (faire un testament), prêter serment ou affirmer solennellement, attester ou certifier sur l’honneur, comparaître personnellement en justice, recevoir les avis et significations qui doivent être remis en mains propres. Donner mandat de dresser un acte. Exécuter un mandat.

   Le mandat est établi par écrit ou il est exprimé verbalement. Sa preuve testimoniale est régie par les règles qui gouvernent les contrats et les obligations contractuelles. Si le mandataire le révoque ou y renonce ou que le mandant ou lui meurt ou encore s’ils se trouvent en état d’insolvabilité, on dit que le mandat finit, qu’il cesse, expire, prend fin, se termine, s’éteint.

   Il y a extinction de mandat lorsque a été accomplie la mission que le mandant a confiée au mandataire. Dès que le pouvoir qu’il a conféré a été exercé ou exécuté, le mandat s’éteint de lui-même. On peut recourir à deux catégories de moyens pour y mettre fin : soit ceux qui émanent de la volonté des parties (il y a alors accord d’extinction du mandat, révocation du mandat, renonciation au mandat ou répudiation du mandat), soit ceux qui découlent de l’effet de la loi (cas de l’extinction normale ou ordinaire du mandat, de la survenance d’événements matériels ou physiques ultérieurs à la création du mandat). « Le mandat cesse naturellement par la survenance d’une impossibilité d’exécution, par l’arrivée du terme ou par la réalisation d’une condition résolutoire, par la consommation de l’affaire. Par ailleurs, le mandat peut être résolu judiciairement en cas d’inexécution fautive de la part d’une des parties. » Résolution du mandat, résoudre judiciairement un mandat.

2. Le mandat légal est conféré par la loi, le mandat judiciaire est décerné ou lancé par le tribunal et le mandat conventionnel est issu d’une convention passée par les deux parties.

   C’est dans ce dernier type de mandat que l’on assimile au mandat la procuration. Le mandat est le contrat donnant pouvoir de représentation, tandis que la procuration est ou bien ce pouvoir de représentation lui-même que reconnaît ou que confère le mandat, ou bien le document qui le constate.

   Les deux termes sont apparentés. Ils ne sont pas synonymes comme le donne à penser la définition légale du mandat que l’on trouve dans les codes civils. C’est à juste titre que l’on peut affirmer que la formulation de la définition n’est pas heureuse puisqu’elle crée une ambiguïté qui conduit auteurs et lexicographes à parler de synonymie.

   De même, quand on dit que mandataire et procureur (en ce sens, ce dernier terme est vieilli en droit) sont synonymes, l’affirmation doit être nuancée. Les deux termes ne peuvent s’employer indifféremment dans tous les contextes sous peine de confusion. Par exemple, on donne une procuration, on la signe, dans le cas d’une assemblée générale où il y aura lieu de voter sur des résolutions et à laquelle on ne pourra pas assister en personne. Celui qui est nommé dans la procuration s’appelle fondé de pouvoir. Autrement dit, la procuration est, effectivement, non un [mandat] stricto sensu, mais un des effets du mandat. Elle est générale quand elle s’applique à l’intégralité des affaires du mandant, elle est spéciale quand elle se limite à une affaire en particulier.

   Comme pour le mandat entendu au sens d’écrit juridique attestant l’existence d’un mandat, la procuration est l’écrit constatant l’attribution du pouvoir de représentation ou l’offre que fait le mandant au fondé de pouvoir, sorte de mandataire.

3. Lorsque les pouvoirs du mandataire ne sont pas précisés dans le mandat, on dit que ce dernier est conçu ou exprimé en termes généraux. Selon un point de vue contraire, le mandat est exprès lorsque le pouvoir et la nature des actes que doit accomplir le mandataire sont clairement énoncés.

   Le mandat est dit effectif quand le mandataire a effectivement la qualité de représentant et qu’il dispose de pouvoirs suffisants pour réaliser la mission qui lui est confiée.

   Ces sortes de mandats se rangent dans la catégorie des mandats véritables, que l’on oppose aux mandats apparents, ainsi qualifiés parce que le mandant a tout lieu de croire, de bonne foi et se fondant sur des motifs raisonnables, que le mandataire est tenu de le représenter. Dans cette qualification, le représentant n’a pas fait connaître sa qualité et on ne sait s’il détient les pouvoirs suffisants pour réaliser sa mission. Les tiers peuvent légitimement croire qu’il a agi en sa qualité de mandataire pour le compte du mandant. Dans le contrat de mandat, le mandat est transparent parce que les tiers connaissent le mandant et le mandataire. La représentation dans cette sorte de mandat est dite parfaite. Elle est imparfaite, par exemple, dans la commission : il y a opacité du commettant parce que les tiers ne le connaissent pas.

   Dans le mandat clandestin, encore appelé mandat dissimulé ou mandat occulte, qui est un contrat de prête-nom, le mandataire, tout en agissant pour le compte du mandant et en son nom, laisse croire qu’il agit pour lui-même et assume personnellement les charges du mandat. L’entente conclue entre le mandant occulte et le mandataire (appelé, dans la circonstance, prête-nom) n’est pas portée à la connaissance des tiers : le prête-nom agit en son propre nom (d’où son appellation de prête-nom) et sans représentation (d’où le caractère clandestin, au sens de dissimulé, secret, occulte du mandat).

   Dans le mandat ostensible, au contraire, la convention de mandat est révélée aux tiers. Dans le mandat gratuit, le mandant ne peut obliger le mandataire à accepter le mandat, c’est-à-dire à le représenter, à agir pour lui, sauf si le contrat qui les lie est scellé.

4. En droit commercial, le mandat d’intérêt commun, son nom le dit, intéresse aussi bien le mandant que le mandataire. Le mandat est dit salarié lorsque le mandataire, personnellement intéressé, reçoit du mandant un salaire pour ses services de représentation.
5. Dans une autre acception, le mandat est une fonction élective et représentative, tels les cas des mandats de président, de premier ministre, de député, de maire, de conseiller municipal et, aux États-Unis, de sénateur, de juge, de shérif. Mandat parlementaire ou législatif, mandat présidentiel ou sénatorial, mandat juridictionnel, mandat municipal.

   Au Canada, le procureur de la Couronne – qu’on appelle aujourd’hui dans une langue modernisée le substitut du procureur général ou le procureur du ministère public – et le procureur général (au fédéral et dans quelques provinces, c’est le ministre de la Justice chargé d’agir ou d’intervenir en justice au nom de l’État) portent ce titre puisque, ayant reçu mandat de représenter l’État, ils ont obtenu, du fait de ce pouvoir de représentation, une procuration.

6. Dans un sens proche, le mandat est la charge ou la fonction attribuée par un corps, par un groupe, par une société, par un conseil à un comité choisi par lui. Arrêter un mandat. « Le comité de direction ou le conseil d’administration peut arrêter le mandat du comité consultatif. »
7. Le mandat peut être aussi la durée des pouvoirs conférés. « Le mandat du comité est d’une durée de deux ans. »
8. S’agissant plus particulièrement de la profession juridique, le mandat de représentation, terme non redondant, est, par définition, un contrat qui oblige l’avocat mandataire à représenter son client mandant dans tout acte que doit accomplir ce dernier. Mandat de l’avocat.

   Lorsqu’il est spécifiquement un mandat de représentation en justice, il comporte le pouvoir et le devoir d’accomplir pour le compte du client les actes de la procédure ainsi que mission d’assistance en justice, soit de conseiller la partie mandante et de présenter sa défense sans l’obliger. « Le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire. »

   La nature et l’étendue de ce mandat varient selon la convention conclue entre l’avocat et son client. Lorsqu’il porte sur la défense des intérêts de ce client devant la justice, on l’appelle plus précisément mandat de représentation en justice. Étant ad litem, il est conféré par le tribunal pour assister un plaideur dans la défense de ses droits. Au Canada, le mandat ad litem est le mandat de représentation en justice, aussi peut-il être donné à une personne de sorte à conférer au mandataire le soin de la représenter en justice et d’accomplir tous les actes nécessaires pour assurer la défense de ses droits.

   Ce mandat ad litem se distingue du mandat ad agendum, qui est, lui aussi, un mandat de représentation. Il a pour objet l’exercice des actions et la conduite du procès. Le mandataire reçoit un pouvoir d’initiative et de direction aussi bien pour la demande que pour la défense d’une action. « Par le mandat ad agendum, un des sujets de l’action en justice confie à un tiers mission de le représenter pour demander ou pour défendre; ainsi le mandat donné par des indivisaires à l’un d’eux. »

   Les mandats de ce type sont judiciaires. Quand la représentation en justice est exclue de la portée du mandat, celui-ci est un mandat juridique, un mandat de représentation juridique.

9. En common law, la branche du droit qui s’intéresse au mandat conçu comme un contrat s’appelle le droit des mandats ("law of agency"), et non [du mandat], parce que, conformément à la conception générale touchant les différents domaines juridiques, il est plus juste de considérer la diversité et la pluralité des mandats que de considérer l’existence d’un principe unificateur dans cette branche du droit qui permettrait de dégager une notion uniforme et de justifier l’emploi du singulier. Il en est de même, du reste, pour le droit des contrats, le droit des fiducies, le droit des testaments, le droit des successions, le droit des sociétés par actions, et ainsi de suite. Théorie des mandats (et non [doctrine]).

   Dans le droit des biens en régime de common law, le baillement-mandat ou mandat-baillement ("mandate") est un mandat non rémunéré ou gratuit ("gratuitous agency" ou "agency not for reward") qui vise soit le baillement de biens devant être transportés d’un lieu à un autre, soit l’accomplissement de certains actes les concernant.

   La common law distingue notamment les mandats gratuits, les mandats (purement) consensuels ("(purely) consensual agency"), les mandats contractuels ("contractual agency") ou onéreux ("agency for reward"). Contrat de mandat ("contract of agency" ou "agency contract").

   Dans la convention de mandat ("agency agreement"), le mandataire est autorisé à établir une connexité contractuelle entre son employeur mandant et un tiers; il peut, suivant les stipulations de la convention, être destinataire d’une promesse, explicite ou tacite, de ne pas le priver d’une décision portant qu’il recevra une commission dans le cadre d’opérations futures.

10. La common law établit une nette distinction entre le mandat ("agency") et la fiducie ("trust"). Contrairement à cette dernière, le mandat trouve sa source entière dans un contrat conclu entre le mandant ("principal") et le mandataire ("agent"), lequel n’est pas titulaire, comme l’est le fiduciaire ("trustee"), d’un droit de propriété sur les biens objet du mandat. Quant au fiduciaire, il est le véritable propriétaire en common law des biens de la fiducie.

    Les mandataires ont pour rôle d’administrer les biens des mandants ou de représenter ces derniers; les fiduciaires jouissent d’une plus grande liberté, pouvant même, sous certaines conditions, aliéner les biens à leur gré.

11. Dans le droit des sociétés par actions ("business corporation law"), la société par actions ou société d’affaires ("business corporation" ou "company limited by shares") est une entreprise dans laquelle une ou plusieurs personnes, appelées actionnaires, détiennent un intérêt.

    Dotée de la personnalité morale, la société est distincte de ses actionnaires, administrateurs, dirigeants, préposés et employés. Investie du pouvoir de conférer, même implicitement, à la personne qui détient l’autorité réelle le pouvoir d’agir en son nom ou pour son compte, elle est donc mandante et elle investit le mandataire, avant ou après l’opération ou la transaction projetée, de l’autorité réelle d’agir comme mandataire. Le mandat qu’elle accorde peut être explicite (émanant de l’acte constitutif de la société, d’un contrat d’emploi conclu ou d’une résolution adoptée du conseil d’administration) ou implicite (indiquant au mandataire par son comportement qu’elle détient l’autorité réelle voulue pour agir en son nom et pour son compte et le représenter).

    Le mandat pourra être apparent quand ce type de société laisse croire au tiers, par ses assertions ou son comportement, que le mandataire agit censément en son nom et pour son compte et est investi de l’autorité nécessaire pour conclure une transaction ou pour procéder à quelque opération et que le tiers agit sur la foi de ces assertions ou de ce comportement. Le mandat ordinaire ou usuel découle du poste occupé ou des fonctions exercées par le prétendu 1 et 2 mandataire. Mandat par préclusion.

12. En droit pénal, le mandat est un ordre donné par une autorité de justice. En France, le Code de procédure pénale prévoit que le juge d’instruction est habilité à décerner et à délivrer (on dit aussi à donner) les mandats de comparution, d’amener, de dépôt 1 et 2 ou d’arrêt (et non d’[arrestation], l’arrêt renvoyant à la maison d’arrêt comme le dépôt renvoie au lieu de dépôt). Au Canada, selon les textes, on dit aussi bien mandat d’arrestation que mandat d’arrêt. Lancer un mandat contre quelqu’un.

    Le mandat de comparution met l’inculpé en demeure de se présenter devant le juge mandant aux lieu, date et heure y indiqués. Le juge donne l’ordre à la force publique d’amener, de traduire immédiatement l’inculpé devant lui au moyen du mandat d’amener. C’est par le mandat de dépôt qu’il donne l’ordre au surveillant-chef de la maison d’arrêt de recevoir et de détenir l’inculpé, ou de le rechercher ou encore de s’assurer de son transfèrement (et non de son transfert). Par le mandat d’arrêt, il est ordonné à la force publique de rechercher l’inculpé et de le conduire à la maison d’arrêt y indiquée, où il sera reçu et détenu. Exécuter, mettre à exécution un mandat. Être muni, sans être muni d’un mandat. Être porteur d’un mandat. Exhiber un mandat. Se rendre au mandat.

    Le mandat précise l’identité de l’inculpé; il est daté et signé par le juge mandant, puis est scellé ou muni, revêtu de son sceau 1 et 2. La nature de l’inculpation et les articles de loi applicables figurent sur les mandats d’amener, de dépôt et d’arrêt. Diffusion, délivrance, exhibition, exécution, notification du mandat. « Le mandat d’amener ou d’arrêt est notifié et exécuté par un officier ou agent de police judiciaire ou par un agent de la force publique, lequel en fait l’exhibition à l’inculpé et lui en délivre copie. » « L’original du mandat doit être transmis à l’agent chargé d’en assurer l’exécution dans les délais les plus rapides. » « Les mandats d’amener et d’arrêt peuvent, en cas d’urgence, être diffusés par tous moyens. » « Les mandats sont exécutoires dans toute l’étendue du territoire de la République. » Inculpé arrêté, saisi en vertu d’un mandat d’amener. Réquisitions contenues dans un mandat.

    Le mandat est donc un ordre, non une [ordonnance], judiciaire dirigé contre un prévenu ou un inculpé. Cet ordre peut porter sur la personne même de l’individu ou sur sa comparution en justice. Ordonner par mandat.

    Le Code criminel du Canada prévoit qu’un mandat peut être délivré (non [émis]) pour l’arrestation d’un prévenu (cas du mandat d’arrestation) ou pour le dépôt ou l’internement ou la détention sous garde du prévenu (cas du mandat de dépôt).

    Le télémandat est décerné par téléphone, par télécopieur ou par tout autre moyen de communication. Il est ainsi délivré pour accélérer l’obtention du mandat par un policier incapable de se présenter personnellement et immédiatement devant le juge mandant. Il n’est autorisé que dans les cas d’actes criminels. Demande de télémandat. Télémandat d’entrer dans une demeure. Télémandat de perquisition.

    La personne qui fait l’objet d’un mandat, qui est visée par le mandat d’arrestation tombe sous le coup du mandat d’entrée dans une maison d’habitation, lequel autorise la force publique à l’arrêter avec ou sans mandat. Le mandat d’arrestation peut être lancé également contre un témoin qui s’esquive. Mandat de main-forte. Validité constitutionnelle du mandat de main-forte.

    Dans le mandat de dépôt, le mot dépôt, employé par extension, désigne dans la terminologie de la pratique la prison, le lieu d’internement destiné à accueillir les personnes recherchées en vertu de ce mandat. Cet ordre enjoint à un agent de la paix d’appréhender le prévenu et de le conduire à une prison (= le lieu de dépôt) pour qu’il y soit interné jusqu’à sa remise entre d’autres mains selon le cours régulier de la loi.

    Il existe plusieurs types de mandats de dépôt : le mandat de dépôt contre un témoin qui refuse de prêter serment ou de témoigner, le mandat de dépôt sur déclaration de culpabilité, le mandat de dépôt sur une ordonnance de payer une somme d’argent, le mandat de dépôt pour omission de fournir un engagement de ne pas troubler l’ordre public, le mandat de dépôt d’un témoin pour omission de contracter un engagement, le mandat de dépôt pour outrage au tribunal, le mandat de dépôt en l’absence du paiement des frais d’appel et le mandat de dépôt pour déchéance d’un engagement.

    Le mandat de conduire un prévenu devant un juge de paix d’une autre circonscription territoriale est dirigé contre un prévenu qui est inculpé d’avoir commis une infraction et qui se trouve dans une autre circonscription territoriale que celle du juge mandant; il est délivré aux agents de la paix de cette circonscription.

    Le mandat d’amener un témoin est décerné contre un témoin qui est probablement en état de rendre un témoignage essentiel pour le poursuivant ou pour la défense et qui ne comparaîtra pas sans y être contraint, se soustrait à la signification d’une assignation, ne s’est pas présenté aux jour, heure et lieu indiqués dans l’assignation ou était tenu, sous les conditions d’un engagement, de se présenter et de témoigner et a négligé de le faire.

    Le mandat de renvoi d’un prisonnier enjoint aux agents de la paix d’une circonscription territoriale d’arrêter et de conduire en prison une ou des personnes dont les noms sont énumérés dans un tableau figurant au mandat, dont chacune a été renvoyée. Il ordonne aussi au gardien de prison de recevoir ces personnes sous sa garde dans la prison et de les détenir sûrement jusqu’à l’expiration du renvoi, puis de les amener devant lui ou devant tout autre juge de paix afin qu’elles répondent à l’inculpation et qu’elles soient traitées selon la loi.

    Le mandat de perquisition est l’autorisation donnée par ordre d’un juge de paix à un agent de la paix ou à une personne qu’il désigne d’effectuer une perquisition dans un lieu en vue d’y trouver des objets ayant servi ou pouvant servir à la commission d’une infraction ou qui constituent des éléments de preuve établissant la perpétration d’une infraction. Mandat de fouille, mandat de saisie. Mandat de saisie-exécution.

    Le visa du mandat est une formule signée par le juge de paix; il répond à la demande qui lui est adressée concernant l’arrestation d’un prévenu visé par un mandat d’arrestation ou l’exécution du mandat joint au visa. Viser un mandat. Apposer un visa sur le mandat. Mandat valide. Mandat révocable, irrévocable. Mandat nul.

• PARFAIRE.

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